蒙XX合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）蒙XX，男。

委托代理人霍岩，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。

委托代理人李XX（系蒙XX之妻），女，（系蒙XX之妻。

被上诉人（原审原告）高XX，男。

委托代理人闫XX，内蒙古陈淑文律师事务所律师。

上诉人蒙XX因合伙协议纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2012）库民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人蒙XX及其委托代理人霍岩、李XX，被上诉人高XX及其委托代理人闫XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，2009年8月份原被告共同承建XX子客运站，二人系合伙关系。原被告之间未签订书面合伙协议，关于盈余分配及责任承担没有书面约定。库伦旗XX公司共拨款XXX.00元。原告XXXX公司领取工程款300000.00元，被告XXXX公司领取工程款XXX.00元，被告领取工程款后给付原告650000.00元，原告共支付工程款710000.00元，被告共支付工程款910000.00元，剩余材料原告分得87908.00元（其中钢材75488.00元，空心砖2684.00元，红砖9736.00元），被告分得41453.00元（其中地砖7063.00元，钢材4390.00元，红砖30000.00元），尾欠工程款146000.00元，双方已各付73000.00元。原告持有利润为327908.00元，支付尾欠工程款73000.00元后剩余254908.00元。被告持有利润为613453.00元，支付尾欠工程款73000.00元后剩余540453.00元。原被告现持有利润共计795631.00元。

为证明以上事实，原告提供的证据有：1、2012年8月16日调解笔录一份。2、（2012）库民初字第464号民事调解书一份。3、XX公司的证明一份。4、高XX在XX公司领取工程款的收据二枚。5、录音一份；6、王XX给原被告双方算账的清单一份；7、票据9枚。本院认证为，证据1、2、3、4的证明力均予以确认。证据5、6能够相互印证，对真实性及证明力予以确认。对证据7被告认可，对其真实性和证明力予以确认。被告提供的证据有：1、收据47枚。证明材料款的5枚收据符合证据形式要件，真实性及证明力予以确认，证明钢材款的3枚收据因购买事实存在，对其证明力予以确认。对前期及后期人工费票据39枚，因没有用工明细，收款人也未出庭接受质询，证明力不予确认。

原审法院认为，原、被告虽然未签订书面合伙协议，但原告提供的证据以及从原被告平均承担拖欠的工程款的事实可以确定原被告之间系合伙关系。原被告双方口头协议约定承建XX子客运站利润均分、风险均担，且原被告在庭审中所述尾欠工程款原被告已平均承担的事实，也可以印证原被告关于盈余分配比例的口头约定，因此原被告应按协议约定平均分配承建XX子客运站工程所得盈利。原被告现持有利润共计795631.00元，平均分配每人应分得397680.50元，被告现持有利润540453.00元，因此被告应给付原告142772.50元。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：被告蒙XX给付原告高XX承建XX子客运站合伙盈利142772.50元，此给付义务于本判决生效后三十日内履行。案件受理费3200.00元减半收取1600.00元由被告蒙XX负担。

宣判后，上诉人蒙XX不服此判决的上诉理由为：一、一审法院认定案件事实不清。2009年8月8日，上诉人与库伦旗XX公司签订XX子客运站建筑工程合同书之初，其法定代表人提出，“上诉人若要建筑此工程，就要带上被上诉人”的要求，这样，上诉人与被上诉人合作共同建筑此工程。建筑工程时，上诉人投入了大量的人力、物力和经济条件，上诉人提出的证据，关于人工费用是有详细的明细及实际支出的事实。此工程上诉人共投入XXX.00元，而被上诉人实际支出只有610000.00元，双方共同从库伦旗XX公司领取工程款XXX.00元。双方在投入不均等的情况下不能平分利润。二、一审法院认定证据不符合客观性。一审时被上诉人举出的录音证据能够证明双方没有关于合伙盈余如何分配的方案。虽然双方曾有过一份关于拖欠工人工资的调解书，但并不能证明利润是平分的。三、一审法院适用法律错误。其所适用的《民法通则》第三十九条、四十一条皆为企业法人的条款，与本案无关。二审法院应考虑适用《若干问题的意见》第五十五条。综上，请求二审法院改判或发回重审。

被上诉人高XX答辩服从原判。

二审审理中，上诉人出示2009年8月2日与仇学文签订的建楼房合同和协议书各一份，证明上诉人为承建此工程雇佣仇学文的施工队伍为其施工，合同中约定施工的费用、工具和时间。另出示（2012）库民初字第655号判决书一份，证明上诉人为承建此工程向王XX借款250000.00元，一审法院认定上诉人未投资的事实不能成立。被上诉人质证这二组证据不是新证据，不予质证。上诉人提供的第一组证据不是新证据，也不能证明与被上诉人合伙关系等问题，不予采信。上诉人提供的第二组证据因正在上诉中，对其证明力不予确认。

二审查明的事实及采信的证据与一审基本一致。另查明，上诉人蒙XX与被上诉人高XX均认可原审认定的高XX投入的710000.00元中有“XX公司以被上诉人名义支付了该工程门窗款100000.00元”，由此可见被上诉人高XX并未实际投入这100000.00元，此笔款项应为工程结算款，故高XX的实际投入应为610000.00元。由此双方的投资比例为上诉人60％，被上诉人40％。

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各XX提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，上诉人蒙XX与被上诉人高XX合伙承建XX子客运站工程，上诉人投入910000.00元，被上诉人投入610000.00元，完工后双方已将剩余财产处理完毕且偿还了债务后，经结算此工程利润共计795631.00元，双方对利润分配不能达成一致。依照相关法律规定，在无书面协议又协商不成的情况下投资比例应按占合伙额多的合伙人的意见处理，即上诉人蒙XX所持按投资比例分成之意见，那么，上诉人应享有利润477379.00元，被上诉人应享有318251.00元，而上诉人现持有540453.00元，依投资比例上诉人应返还被上诉人63074.00元。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律错误，上诉人的上诉请求具有事实及法律依据，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

变更原审判决判项为：上诉人蒙XX给付被上诉人高XX合伙利润63074.00元，此给付义务于本判决生效后三十日内履行。

一、二审案件受6400.00元，上诉人蒙XX负担2752.00元，被上诉人高XX负担3648.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　米XX

审判员　　巴根那

审判员　　李XX

书记员　　张XX