图雅与于庆瑞、张亚琴房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）图雅，女，1970年2月27日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。

委托代理人李树全，男，1970年4月28日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗，系上诉人丈夫。

委托代理人陈玉，西乌旗148指挥协调中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）于庆瑞，男，1961年5月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。

被上诉人（一审被告）张亚琴，女，1959年4月25日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。

委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。

上诉人图雅因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2014）西民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人图雅及其委托代理人李树全、陈玉，被上诉人张亚琴及其委托代理人杨泉到庭参加诉讼。被上诉于庆瑞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2010年8月1日，原告图雅与被告于庆瑞、张亚琴签订了房屋拆迁产权调换补偿协议书及补充协议，约定被告在一号楼给付原告车库连续三套，二号楼给付车库一套，由原告自选，每个车库不低于21平米，巷道车库一间，不低于60平米。建设过程中，被告所建楼房未按照约定建成车库，而均建成商用大厅。后经双方协商，被告于庆瑞、张亚琴又在楼房后侧单独盖了一排车库，共17间。并将其中5间车库交付给了原告并办理了相关的产权证书，原告也已经接收并使用上述车库。原告图雅于2014年6月17日诉至一审法院，请求判令：1、二被告履行协议书，依协议约定给付原告一号楼车库三套，二号楼车库一套和楼下巷道车库一间；2、本案的案件受理费和其他费用由二被告承担。

一审法院认为，合同约定了一定事实导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思与该合同约定的法律效果并不相符，但另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果，此时应当认定当事人一方所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。本案中，原告图雅与被告张亚琴、于庆瑞在合同中约定，在回迁时交付楼下五间车库，但楼房建成后楼下并未设计成车库，而是商业大厅，后被告又另行在楼下后侧建了独立的车库并交付给了原告，原告也接收了车库钥匙并使用了这五间车库，合同已经变更。原告没有证据证明可以重新依照房屋拆迁产权调换补偿协议书及补充协议履行合同，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告图雅的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由原告图雅承担。

宣判后，图雅不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1、请求撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2014）西民初字第190号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2010年8月1日，双方签订的房屋拆迁产权调换补偿协议书明确约定：被上诉人交付上诉人楼下车库五套，而并非简易的平房，被上诉人以简易的有严重质量问题的危房，抵顶楼下车库，明显违背了双方签订的协议，应当依合同法第107条的规定承担违约责任；其不履行合同或者履行合同不符合双方约定的，应当依据合同法第111条的规定承担更换、重作的违约责任。被上诉人将双方约定的车库建成街面商厅，上诉人当庭提出变更诉讼请求，请求法庭判令被上诉人按市场价格回购同等面积的五套车库；或为上诉人调整同等面积的楼下车库，这一诉求对被上诉人来说是有选择性的。一审法院对上诉人提出的变更诉讼请求不予采纳，以被上诉人建了商厅，而未建车库为由强行驳回上诉人请求。

被上诉人于庆瑞未作答辩。

被上诉人张亚琴庭审答辩称，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉维持原判。根据合同法的相关规定，当事人协商一致的可以变更合同内容，被上诉人在变更合同后将车库进行了实际交付，上诉人接收了车库并且协助被上诉人共同为车库办理了房屋产权证书，现在仅因上诉人拖欠被上诉人尾款24000元，因此上诉人没有交付车库的房屋产权证书。一审法院驳回被答辩人诉讼请求完全正确。对于上诉人所说的程序违法问题，上诉人在一审庭审结束后13天向一审法院递交了变更诉讼请求的申请，该申请违背法律规定，因此一审未予采纳完全正确。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点有三：一是上诉人图雅是否已经接收被上诉人于庆瑞、张亚琴交付的5套车库；二是被上诉人于庆瑞、张亚琴是否应按市场价格回购5套车库；三是一审审判程序是否违法。

关于争议焦点一，即上诉人图雅是否已经接收被上诉人于庆瑞、张亚琴交付的5套车库的问题。2010年8月1日，图雅与于庆瑞、张亚琴签订了房屋拆迁产权调换补偿协议书及补充协议后，在实际建造过程中，于庆瑞、张亚琴未按协议约定建造车库，而是在建成的楼房后侧单独加盖平房车库17间。车库建成后，于庆瑞、张亚琴将其中5套车库的钥匙交付给图雅，图雅亦协助于庆瑞、张亚琴到房产部门办理了相应的产权证书。因此，双方在履行合同的过程中事实上对原合同约定交的车库进行了变更，图雅亦默认实际接受，应认定双方对合同变更的内容协商一致后进行了相应的变更。庭审中，图雅亦认可其中一套车库已使用的事实，故应认定双方对5套车库已实际进行了交接。

关于争议焦点二，即被上诉人于庆瑞、张亚琴是否应按市场价格回购5套车库的问题。图雅在诉讼中提供的车库照片和西乌旗建筑工程质量监督站关于李树全投诉车库及商厅质量问题的答复，能够反映出于庆瑞、张亚琴交付的车库在质量问题上存在一定的瑕疵，但不能直接证明车库为危房和停止使用的问题。图雅在一审起诉的诉讼请求是：要求于庆瑞、张亚琴履行协议书，依协议约定给付一号楼车库三套，二号楼车库一套和楼下巷道车库一间，因于庆瑞、张亚琴在实际建造的楼房中并未设计车库，双方按原协议履行亦不可能，且双方对原协议的履行事实上已变更，故上诉人图雅上诉主张的，要求被上诉人于庆瑞、张亚琴按市场价格回购5套车库的上诉理由，与其诉请不符，本院不予支持。

关于争议焦点三，即一审审判程序是否违法的问题。图雅在一审起诉的诉讼请求是：要求于庆瑞、张亚琴履行协议书，依协议约定给付一号楼车库三套，二号楼车库一套和楼下巷道车库一间。一审法院在2014年7月15日开庭审理了本案，一审庭审辩论结束后，于2014年7月28日，图雅提交书面的变更诉讼申请书，其变更诉讼请求为：请求法院判令于庆瑞、张亚琴以市场价格，回购同等面积的5套车库。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，一审法院未准予其变更诉讼诉讼请求符合法律规定，并无违法之处。上诉人图雅主张其变更诉讼请求，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，不受本法第三十四条规定的举证期限限制的，是对该司法解释的误读。因上诉人图雅和被上诉人于庆瑞、张亚琴之间的纠纷，是基于2010年8月1日图雅与于庆瑞、张亚琴签订的房屋拆迁产权调换补偿协议书及补充协议引发的诉讼纠纷，双方之间的法律关系性质为房屋拆迁安置补偿合同关系，而非其他法律关系，故本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人图雅负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　杨 树 平

审　判　员　胡 雅 格

代理审判员　锡林塔娜

书　记　员　黄　　涛