持械聚众斗殴中持械怎么认定的？

第
一，关于“械”的界定。
　　
首先，对于“械”，一般理解为“器械”、“武器”，我本人倾向与《刑法》第二百六十七条第二款的“凶器”作等同理解。当然，这里的“械”应当具备坚硬的物理属性，不把一些有毒、有害的液体、气体包括在内。
　　
其次，我本人不同意上述两点意见中“足以致人伤亡”的标准。按照这个标准，其实等于没标准。如果按照这个标准，那么针也完全符合标准，甚至麻绳也是可以的。
　　我本人认为，应当将正常情况“明显能够造成重伤或者死亡”作为标准，同时坚持“械”的前述物理属性。我本人坚持如上观点基于如下几点理由：
(1)既然《刑法》把“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重处罚情节，说明它的社会危害性远远大于一般普通聚众斗殴，如果持械斗殴正常情况下明显不致导致他人重伤或者死亡，则不足以为加重处罚提供正当性，在聚众斗殴造成他人重伤的情况下，按故意伤害罪追究刑事责任时，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之间处罚，如果持械使用的结果没有造成他人重伤或者死亡，则处三年以上十年以下有期徒刑，明显不符合罪刑相当原则，既然《刑法》第二百九十二条第二款规定了转化定罪，就意味着按第二款处罚就比按第一款处罚要重。
(2)聚众斗殴罪侵害的法益是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利。对于没有参与斗殴的社会公众来讲，对其主要的不利影响是恐慌，而不是伤害。因此，持械聚众斗殴中持的“械”必须是在正常情况下看来能够“明显造成他人重伤或者死亡”，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，普通的打架斗殴显然达不到这种情形，持有普通的能够造成他人轻伤害的“械”，也不会足以造成公众的恐慌，也不符合公众认识，违反了国民预测性，既然《刑法》要对此种情形加重处罚，必须有其必要性与合理性。在日本，西田典之教授也认为凶器需要“在外观上足以使人产生危险感、不安感”。⑥大谷实教授也持类似观点。⑦
　　因此，我本人认为象管制刀具、枪支、铁棍、斧头等明显能够造成他人重伤或者死亡的器械认定为持械的“械”，而木棒、木棍、酒瓶、砖头等不宜认定为“械”。
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二，关于“械”的来源。
　　我本人坚持事先准备并携带为原则，这体现了作案者的主观恶性，有加重处罚的必要性和可谴责性，对于虽然准备了但并未携带至斗殴现场的，不得认定为持械聚众斗殴。对于在斗殴现场临时拾取或者从对方手中夺取并使用的，也不得认定为持械聚众斗殴，我本人认为夺取器械并使用的斗殴者主观恶性明显低于准备器械并使用的对方斗殴者，如果对其加重处罚不符合刑法惩治持械聚众斗殴的规范意旨，就不具有加重处罚的正当性。
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三，关于“械”的使用问题。
　　我本人坚持“械”的实际使用原则。实际使用则决定了该行为的社会危害性，也决定了加重处罚的必要性。如果实际携带并未使用，只是一种预备行为，若聚众斗殴罪既遂，既遂行为吸收预备行为，若聚众斗殴尚未着手实行，则可按预备犯处罚。我国《刑法》第二百九十二条的规定是“持械聚众斗殴”而不是“为聚众斗殴而准备器械”，因此，两地的意见超过了法律条文文义的可能范围，而周道鸾、张军坚持的实际使用更为合理，符合文义解释和目的解释。

一、对所持之械的认定
持械聚众斗殴是聚众斗殴的加重情节，要构成此加重情节有两个前提；一是持械之人须构成聚众斗殴罪，在此基础之上厘定持械，对持械者加重处罚以昭示其社会危害性较普通聚众斗殴不同；二是持械者所持之械须符合法律的内在要求，为使用能对人身构成伤害之物品。
在认定何为聚众斗殴中所持之械时，有一种观点认为， 械是指具有一定杀伤力的工具，主要包括1983年9月2日公安部颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。但为某一次斗殴而就地取材使用的生活用品，例如砖头、啤酒瓶等一般不能认定为械。 还有观点认为，在具体案件中对械的认定要坚持形式标准说与实质标准说的有机结合，坚持以形式标准为主，兼采实质标准。 这种观点认为，在一般情况下应通过外观结合性能的认定标准来界定械，而对于就地取材的物品则要采用实质标准，即从这些物品的实际使用所造成的危害后果来界定。一般情况下械是指具有一定杀伤力的工具，包括各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。
两种观点虽有所差异，但有相通之处。两者都强调聚众斗殴之械不能与普通器物等同，都从不同角度强调聚众斗殴之械是具有一定杀伤性的工具。虽
然后一种观点称其在判断时坚持以形式标准为主兼采实质标准，但从其对形式标准的界定来看，其并未摆脱对工具进行实质判断的窠臼，因此在强调聚众斗殴之械须具有一定的杀伤力这一点上，其与前一种观点并无不同。前后两种观点之不同在于两者对于械的范围有不同认识，前一种观点认为，为某一次斗殴而就地取材使用的生活用品一般不能认定为聚众斗殴之械，而后一种观点认为在就地取材的生活用品客观上造成危害后果时也应认定为聚众斗殴之械。在此问题上两种观点均不得要领，并不足取。前一种观点对于械的认定过于狭窄，其未考虑到某些就地取材的生活用品亦具有较大的社会危害性，如菜刀、铁制农具、半截啤酒瓶等；后一种观点则从后果是否严重来来界定就地取材的生活用品是否为聚众斗殴之械，殊不知在聚众斗殴中使用匕首等管制刀具也并不必然会造成严重后果，以后果来界定是否持械并不科学，同时也忽略了聚众斗殴罪性质上属于行为犯这一事实。
笔者认为，如本文开头所言，刑法之所以将持械作为聚众斗殴的加重处罚情节，是因为械的使用极易造成参与斗殴的他方身体受伤，并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众，因此
首先应当明确并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的械，聚众斗殴中的械是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品，只要使用会对人身安全造成严重威胁的，就是聚众斗殴之械，至于是否属于管制刀具则在所不问。当然，在具体认定过程中应结合具体的物品加以判断，因为即使是同种类型的物品由于生产厂家、规格、用途等不一样，物品的危险性也需要个案审查。
二、持械是否要求持有者在斗殴中实际使用
在斗殴过程中嫌疑人持有钢管、铁链、木棒等器械，但在斗殴时并未使用是否构成聚众斗中的加重情节？对此实务界有不同的认识 ：第一种观点认为，在斗殴中持有器械虽然会给对殴方造成压力，但持有者没有使用器械，并不会给公众造成恐慌，因此持有但未使用不是聚众斗殴中的持械，持械应以实际使用为条件。第二种观点认为，持械应表现为将所带械具外露，只要行为人以外露的方式持有械具，至于在斗殴中是否实际使用，并不影响对持械聚众斗殴情节的认定。
笔者认为，认定聚众斗中的持械时一方面可借鉴最高人民法院关于携带凶器抢夺的解释，另一方面要结合聚众斗殴罪的构成要件，将持械放在聚众斗殴犯罪的整体中进行判断。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，所谓携带凶器抢夺是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。由此可见携带凶器抢夺包括两种情形：一种是携带国家禁止个人携带的器械进行抢夺，另外一种是为抢夺而携带国家禁止个人携带的机械以外的器械，至于是否将所带凶器显露在所不问。最高法院有关携带凶器抢夺的解释值得我们在界定持械时予以借鉴。对于持械可作如下界定：
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一，为斗殴而携带器械的不论是否使用均应界定为持械。聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，斗殴双方一般都为斗殴事先有所准备，且都有伤害对方身体的故意。因此如果是为斗殴而准备的器械，持有本身就是一种十分危险的行为，这种持有随时都有可能转化成对对方或是旁人的直接伤害，故只要为斗殴而持有器械无论是否外露、是否使用都可以认定为聚众斗欧中的持械，对其加重处罚。
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二，在斗殴时携带国家禁止个人携带的器械的，均认定为持械。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，且在双方都有故意伤害对方身体的场合携带此类器械，对人身安全的危胁程度剧增，因此只要携带即应认定为持械，对其加重处罚。
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三，经查确实未为斗殴所准备且未使用的一般器械，不应认定为持械。由于斗殴双方具有较大的人身危险性，因而在斗殴方携带国家禁止携带的器械时，无论其是否使用均可认定为持械，具有合理性。但在其他情形下认定持械必须遵循主客观相统一的原则，将持有者持械的主观意图和客观行为综合起来考虑，如果确有证据证实所持普通器具确未为斗殴准备且未使用的，不能认定为持械。
三、从对方手中夺过器械并使用是否构成持械
斗殴过程中有时也存在赤手空拳一方将对方所持器械夺过并使用的情况，对于此种情形如何认定，有两种观点：一种观点认为，从对方手中夺过器械并使用构成持械；另一种观点则认为，从对方手中夺过器械并使用可视情况构成正当防卫，不能认定为持械。笔者认为，在界定从对方手中夺过器械并使用时应注意以下几点：
首先，在此情形之下的持械不能理解为持有。由于从对方手中夺过器械的行为，使对方意图通过使用器械伤害的目的落空，一定程度上减轻了持械行为的危害性，因此只要不使用，即使是国家禁止个人携带的器械，也不能构成持械。
其次，从对方手中夺过器械并使用一般不能构成正当防卫。在聚众斗殴场合，斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，使用器械的目的并不是为了制止正在进行的不法侵害，因此缺乏防卫意图，一般不能构成正当防卫。
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三，仅能认定实际使用者承担持械责任。在相互斗殴时，一般仅能认定从对方手中夺取并使用器械者为持械，除非在夺械之前己方就已经制定夺械计划，并分头实施。如果夺取器械一方事先并未谋划，而只是在斗殴过程中，部分人偶然夺取并使用的，对于其他人而言因部分人偶然夺取并使用的行为已经超出了共同故意的范围，因此不应将夺取方的成员均认定为持械，而只能认定夺取并使用者为持械，否则就不当的扩大了打击范围。
四、部分人持有器械是否等于己方均持械
在己方部分人持械而部分人未持械时，对未实际持械者能否认定持械？笔者认为，对此问题应遵循主客观相统一原则和共同犯罪理论，根据共同犯罪人对己方持械的认识和态度分情况处理：
如果斗殴前，一方明确约定持械者的，应认定该方均持械。此时未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械，但实质上对持械的事实是知道的，且因部分人持械，在一定程度上坚定了其犯罪意志，在实际斗殴过程中，未持械者往往利用有人持械这种不法状态实施斗殴，并在斗殴过程中与持械者互相配合，具有极大的社会危害性。因此，此时应认定该方未持械者具有持械情节。
如果在斗殴前对使用械具约定不明的，首要分子和使用器械者承担持械责任。聚众犯罪涉及到的人员往往较多，如果不加区分的将部分持械方的全部成员均认定为持械，容易扩大打击面，激化社会矛盾，不利于对犯罪分子的惩罚与教育。对于聚众斗殴的首要分子，由于其在聚众斗殴中所起的作用较大，主观恶性较高，只要其未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，其都应当承担持械的责任。另外，使用器械一般就是积极参加的表现，从是否使用器械亦能看出斗殴者参加斗殴的积极性和人身危险性，故对使用器械者也应承担持械责任，对其加重处罚。
如果一方有人私自携带并使用械具的，使用者承担持械责任，其他人按其在犯罪中的作用处罚。在己方个别人私自携带并使用器械时，其他人并不知情，因此，这种行为已经超出了共同犯罪的故意，应由其本人对持械行为承担责任。与此类似，在殴斗中部分人捡拾现场器物作为工具进行殴斗的，也应否己方其他未使用器具人的持械责任。