个人挂靠型风险经营型主体可以成为单位行贿罪的主体吗

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个人挂靠型主体其经营模式具体表现为：本身不具备合法经营主体的个人，挂靠具有经营权的单位，并以该单位的名义对外从事营利性活动。个人风险经营型主体其经营模式具体表现为：单位中的工作人员以单位名义对外从事营利性活动，而个人自主经营，自负盈亏。以上两种单位在经营过程中，为谋取不正当利益，而向国家工作人员行贿或违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费的行为，表面看来，虽然是以集体名义，但实际均由个人投资，除了向挂靠单位交纳一定的管理费外，其经营所得全部归个人所有。“仅仅因为行贿人为了个人谋取不正当利益而向单位支付一定费用，就将这种费用理解成“为单位创造的利益”，从而判断其行为是单位行为，显然不妥。”[5]以单位的名义实施的行为，其实质是个人行为。个人借单位名义实则为了自己谋取不正当利益而行贿或借单位名义实则是自己违反国家规定将单位或自己的财物以回扣、手续费方式，送给国家工作人员，数额较大的，以行贿论。刑法第393条规定，因行贿取得违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390之规定定罪处罚，即依照行贿罪定罪处罚。这一条款规定已明确，无论行为人是以单位的名义行贿，还是以个人名义行贿，只要行贿取得的违法所得归个人所有的，就应以个人行贿论处。
(五)承包企业能否成为单位行贿罪的主体承包企业是指行为人通过签订承包合同，取得对企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动的主体。笔者认为，对承包企业能否成为单位行贿罪的主体这一问题，不能一概而论，应视具体情况而定。以发包单位在被承包企业中有无资产投入为标准，承包企业分两种，其一是发包单位有资产投入的。因被承包企业是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，是发包单位自主选择经营方式的结果，其不因采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质。因此，对于该种个人承包企业所实施的行贿犯罪行为，构成单位犯罪，应以单位行贿罪论处。其二是发包单位没有资产投入的。其实际表现是企业的经营资本实际由承包人个人投入，发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费，企业在经营过程中所获得的利润主要由承包人所得，所以这种承包企业的承包人虽然以单位的名义去行贿，但行贿的不正当利益主要由承包人获得，对此应按个人行贿来处罚。